Uyuşturucu ticareti suçunda cezayı yarı oranında artıran en tartışmalı nedenlerden biri, TCK 188/4-b’de düzenlenen okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi yerlere iki yüz metreden yakın mesafedeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenme hâlidir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, camiye yaklaşık 120 metre mesafede park hâlindeki otomobilin içinde gerçekleştirilen satış olayında, satışın “araç içinde” yapılmış olmasının bu ağırlaştırıcı nedeni gerektirmediğine karar vermiştir; çünkü araç umumi veya umuma açık yer olarak kabul edilemez ve aksi kabul kıyas yasağına (TCK 2/3) çarpar (Yargıtay CGK, 2020/20-327 E., 2021/145 K., 30.03.2021, kaynak metinde UDF paragraf 97–100, 124).
Olay
Olayda sanığın kullandığı araç, uyuşturucu sattığı yönündeki istihbarat üzerine takibe alınmış; araç bir caminin karşısında durmuş, araca kısa süre binen kullanıcıdan 50 TL karşılığında uyuşturucu madde satın alınmıştır. Kullanıcının üzerindeki madde ele geçirilmiş, sanık sonraki saatlerde iki kullanıcıya daha satış yaptıktan sonra yakalanmıştır. Uyuşturucu ticareti suçunun sübutu konusunda daireler arasında uyuşmazlık bulunmuyordu; uyuşmazlık yalnızca TCK 188/4-b artırımının koşullarına ilişkindi (Yargıtay CGK, 2020/20-327 E., 2021/145 K., UDF paragraf 96). Zincirleme suç yönünden genel çerçeve için uyuşturucu ticaretinde zincirleme suç (TCK 43) sayfasına bakılabilir.
TCK 188/4-b hangi yerlerde uygulanır?
Genel Kurul, maddede geçen “gibi” ibaresinin sayımın sınırlayıcı olmadığını gösterdiğini; belirleyici olanın, sayılan yerler dışında kalan bina ve tesislerin “tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan” yerler olması gerektiğini açıklamıştır. Kararda kavramlar tek tek tanımlanmıştır: Tedavi amaçlı yerler hastane, sağlık ocağı ve benzeri tesisleri; eğitim amaçlı yerler okullar, yurtlar, dershaneleri; askerî amaçlı yerler kışla ve birlikleri; sosyal amaçlı yerler yaşlı ve engelli bakımevi, sığınma evi gibi sürekli toplu bulunulan yerleri kapsar. İbadethane kavramı cami, mescid, kilise gibi yerleri; umumi yer yollar, caddeler, meydanlar, parklar gibi herkese açık alanları; umuma açık yer ise girip çıkması koşula bağlı olmayan ya da koşulu yerine getiren herkesin girebildiği işletmeleri ifade eder (Yargıtay CGK, 2020/20-327 E., 2021/145 K., UDF paragraf 60–85).
Ağırlaştırıcı nedenin uygulanabilmesi için ayrıca bina ve tesislerin faaliyetlerine devam ediyor olması aranır (Yargıtay CGK, 2020/20-327 E., 2021/145 K., UDF paragraf 65). Suçun nitelikli hâlleri ve 188/4’ün diğer bentleri bakımından uyuşturucu ticaretinde miktar tespiti (188/4) sayfası da yol göstericidir.
200 metre nasıl ölçülür?
Kararda ölçüm yöntemi de belirlenmiştir. “İki yüz metreden yakın” mesafe, iki yüz metre dahil olup daha uzun mesafede ağırlaştırıcı neden uygulanamaz. Başlangıç noktası, yerlerin varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen en yakın sınırıdır. Bitiş noktası yönünden ölçümün temeli “ulaşılabilirlik” olgusudur: Zemin düz ise arazi üzerinde düz bir hat ile ölçülür; iki nokta arasında ulaşım belirli yollarla sağlanıyorsa mutad yaya yolu kullanılarak gidilebilecek en kısa mesafe esas alınır. Somut olayda satış yerinin Çardak Camisi’ne 120,03 metre olduğu şerit metre ile ölçülüp kroki ve fotoğrafla belgelenmiştir (Yargıtay CGK, 2020/20-327 E., 2021/145 K., UDF paragraf 86–97, 41–43).
Araç, umumi veya umuma açık yer midir?
Somut olayda satış, camiye 120 metre mesafede park hâlindeki aracın içinde gerçekleşmişti. Genel Kurul, bu mesafenin ağırlaştırıcı nedenin ilk şartını sağladığını; ancak satışın “umumi veya umuma açık yer” kabul edilemeyecek olan araç içinde gerçekleştiğini vurgulamıştır. Aracın umuma açık yer olarak kullanıldığını gösteren bir durum (örneğin gıda satışı yapılan bir araç gibi) mevcut değildi. Kanun koyucunun artırım nedenini açıkça “umumi veya umuma açık yerlerde işlenme” olarak düzenlediğini, aracın bulunduğu yerin umumi olması üzerinden yapılacak bir yorumun ise suç ve ceza içeren hükümleri neredeyse kıyasa yol açacak biçimde genişleteceğini belirtmiştir. TCK 2/3’te suç ve ceza içeren hükümlerin kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamayacağı düzenlendiğinden, TCK 188/4-b artırımının yapılamayacağı kabul edilmiş ve Başsavcılığın bu yöndeki itirazı reddedilmiştir (Yargıtay CGK, 2020/20-327 E., 2021/145 K., UDF paragraf 98–100, 124).
Karşı oy kullanan üyeler ise park hâlindeki aracın satışta bir nevi mobil tezgâh olarak kullanıldığını; aracın caminin karşısına park edilip içinden satış yapılması hâlinde 188/4-b’nin uygulanmamasının maddenin amacını boşlatacağını savunmuştur (Yargıtay CGK, 2020/20-327 E., 2021/145 K., UDF paragraf 101–105). Karar bu görüşle birlikte okunduğunda, araç içi satışın artırım bakımından somut kullanım biçimine göre tartışmalı kaldığı görülür.
İkinci uyuşmazlık: lehe temyizde TCK 43’ün eklenmesi
Kararın diğer bölümü, lehe temyiz incelemesinde zincirleme suç hükümlerinin (TCK 43) uygulanmamış olmasının nasıl ele alınacağını çözümlemiştir. Genel Kurul’a göre, sanık lehine temyiz edilen dosyada suç niteliğine ilişkin yanlışlık bozma nedeni yapıldığında, koşulları oluştuğu hâlde TCK 43’ün uygulanmaması gibi aleyhe hukuka aykırılıklar da bozma nedenine eklenmeli; aksi hâlde sanığın önceki yanılgılı uygulamadan ikinci kez yararlandırılması hakkaniyete aykırı düşer. Buna karşılık tekerrür hükümlerinin uygulanmaması gibi, bozma sonrası kurulan hükümde CMK 307/4 gereği giderilmesi mümkün olmayan eksiklikler eleştiri ile yetinilerek işlenmemelidir. Somut olayda Özel Daire kararındaki eleştiri bölümü çıkarılarak TCK 43 eksikliği bozma nedeni olarak eklenmiş, ceza miktarı bakımından kazanılmış hak saklı tutulmuştur (Yargıtay CGK, 2020/20-327 E., 2021/145 K., UDF paragraf 116–121, 125–128).
Sıkça sorulan sorular
TCK 188/4-b hangi yerlerde işlenen satışlarda cezayı artırır?
Okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane ile tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesislerin (varsa çevre duvarı, tel örgü gibi sınırlarıyla) iki yüz metreden yakın mesafedeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenen fiillerde ceza yarı oranında artırılır; yerlerin faaliyette olması da aranır (Yargıtay CGK, 2020/20-327 E., 2021/145 K., UDF paragraf 60–65).
İki yüz metre mesafesi hangi yöntemle ölçülür?
Başlangıç noktası yerin en yakın sınırıdır; zemin düzse düz hat, ulaşım belirli yollarla sağlanıyorsa mutad yaya yolu üzerinden en kısa mesafe esas alınır. İki yüz metre dahildir; daha uzun mesafede ağırlaştırıcı neden uygulanamaz (Yargıtay CGK, 2020/20-327 E., 2021/145 K., UDF paragraf 86–94).
Araç içinde uyuşturucu satışı 188/4-b artırımını gerektirir mi?
Genel Kurul’a göre gerektirmez: Araç, satışın yapıldığı yakın mesafedeki yer umumi olsa bile kendisi umumi veya umuma açık yer değildir; aksi kabul suç ve ceza içeren hükmün kıyas yoluyla geniş yorumu sayılır (TCK 2/3). Karşı oyda kalan görüş, park hâlindeki aracı mobil tezgâh sayarak ağırlaştırıcı nedeni savunmuştur (Yargıtay CGK, 2020/20-327 E., 2021/145 K., UDF paragraf 98–105).
Lehe temyizde zincirleme suçun uygulanmaması neden bozma sebebi olur?
Sanık lehine temyizde nitelendirme bozması yapılıyorsa, koşulları oluşan TCK 43 uygulamasının eksikliği de bozma nedenine eklenir; böylece önceki hafif sonuçtan ikinci kez yararlanma önlenir. Kazanılmış hak CMK 307/4 ile saklı tutulur (Yargıtay CGK, 2020/20-327 E., 2021/145 K., UDF paragraf 116–118, 127–128).
Kaynaklar
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2020/20-327 E., 2021/145 K., 30.03.2021, oy çokluğu, CMK 308 itiraz incelemesi (kaynak metinde UDF paragraf 1–221; olay ve takip UDF 96, 188/4-b kavramları ve ölçüm yöntemi UDF 53–94, araç içi satış sonucu UDF 96–100 ve 124, karşı oy UDF 101–105, TCK 43 uyuşmazlığı UDF 107–128). İtiraz konusu yapılan karar: Yargıtay 20. Ceza Dairesi, 15.01.2019, 4162-337 (bozma); bu kararı izleyen CMK 308 itiraz incelemesi: 07.07.2020, 595-3905 (UDF paragraf 24).
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m. 2, 43, 61, 188; 5271 sayılı CMK m. 302, 307, 308 (kaynak metindeki aktarımlar).
